Permessi e congedi: il punto ai sensi del nuovo schema di decreto

La Legge n. 183 del 4 novembre 2010 è una norma che ha avuto l'intenzione di regolare un complessità di atti, tra cui i concedi e i permessi lavorativi in favore di lavoratori con disabilità e soprattutto di lavoratori che assistono familiari con disabilità.

Si sta parlando dei permessi e dei congedi previsti dall'articolo 33 della Legge n. 104 del 5 febbraio 1992.

La Legge n. 183/2010 - come già detto in queste pagine il 5 novembre 2011 (si legga il focus) - ha fatto molto discutere per una maggiore restrizione del numero dei beneficiari dei permessi.

Tuttavia non è la prima normativa che affronta la "riforma" della materia dei permessi e dei congedi lavorativi. Prima di questa, infatti, avevano riveduto la materia sia la Legge n. 53 dell'8 marzo 2000, sia il Decreto legislativo n. 151 del 26 marzo 2001.

Tornando alla Legge n. 183/2010, l'articolo 23, comma 1, delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi finalizzati proprio al riordino dei permessi lavorativi, dei congedi e delle aspettative usufruibili da lavoratori.

Il Governo, quindi, già a partire da novembre 2010, ha stilato uno schema di Decreto legislativo, sottoposto all'analisi della Camera e del Senato, della Conferenza Stato-Regioni e poi tornato in Consiglio dei Ministri.

Dopo una prima stesura lo scorso aprile, il 16 maggio la FISH (Federazione Italiana per il Superamento dell'Handicap) ha mosso alcune osservazioni rispetto alle «[...] le logiche che hanno condotto al nuovo testo e [che] sono le medesime che avevano portato alle modifiche dello scorso anno. Si aggiungono condizioni e vincoli nell'intento, che non verrà centrato, di evitare le elusioni, finendo per causare, invece, un sovraccarico amministrativo [...]» (per una lettura integrale delle osservazioni della FISH, si legga l'articolo - collegamento a sito esterno).
 
L'8 giugno scorso, il Consiglio dei Ministri ha approvato definitamene lo schema del Decreto legislativo, che a breve - salvo nuove modifiche - verrà pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Con questo focus facciamo il punto sulle principali questioni che riguardano le persone con disabilità e i loro familiari stabilite dallo schema del Decreto legislativo.

Articolo 3 - Congedo familiare

L'articolo 3 dello schema di Decreto legislativo modifica quanto precedentemente previsto dall'articolo 33 del Decreto legislativo n. 151/2001 in materia di congedo familiare.

La nuova formulazione prevede che la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, hanno diritto a fruire, entro il compimento dell'ottavo anno di vita del bambino (riconosciuto in «stato di handicap in situazione di gravità», ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della Legge n. 104/1992), del congedo parentale, in misura continuativa o frazionata, per un periodo massimo non superiore a tre anni, inclusi i periodi dei congedi parentali (previsti dall'articolo 32 del Decreto legislativo n. 151/2001), a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati.

Nel computo dei tre anni sono inclusi anche i congedi parentali (previsti dall'articolo 3 della Legge n. 53/2000 e poi ribaditi dall'articolo 32 del Decreto legislativo n. 151/2001) concessi alla generalità dei genitori a prescindere dalla disabilità del figlio (fino ad 11 mesi totali se a fruirne sono entrambi).

Il congedo - che può essere continuativo o frazionato - è relativo a ciascun figlio con disabilità, può essere fruito alternativamente da ciascun genitore, ma è incompatibile con la contemporanea fruizione dei permessi lavorativi (previsti dall'articolo 33 della Legge n. 104/1992).

La critica della FISH
Il testo si presta a dubbi interpretativi in particolare nella frase «inclusi i periodi di cui all'art. 32», laddove non è chiaro se il riferimento si riferisca ai periodi del solo genitore lavoratore che abbia chiesto l'estensione, o ai periodi a cui hanno diritto entrambi i genitori.

Il Decreto non supera il limite - peraltro già presente nella stessa Legge n. 104/1992 - che prevede la negazione del congedo qualora il bambino sia ricoverato in istituti specializzati. Si rileva che molto spesso sono proprio i medici delle strutture in cui il bambino è ricoverato a richiedere la presenza costante del genitore (per ovvie ragioni affettive e con riflessi psicologici). Si propone di aggiungere la locuzione «[…] e non via sia certificazione medico-sanitaria dell'istituto di ricovero che attesti la necessità a fini terapeutici della presenza di un genitore […]», oppure eliminare la condizione visto che oggi l'INPS e Funzione Pubblica sono concordi nel concedere le agevolazioni ai genitori che producono tale certificazione in caso di figli minorenni ricoverati.

Articolo 4 - Congedo per assistenza

L'articolo 4 dello schema di Decreto legislativo modifica quanto previsto dall'articolo 42 del Decreto legislativo n. 151/2001 relativamente al congedo per l'assistenza ai familiari con disabilità.

In primo luogo rimane in vigore l'opportunità per i genitori di fruire, in alternativa al congedo per assistenza, delle due ore di permesso giornaliere (previste dall'articolo 24, comma 1, del Decreto legislativo n. 151/2001); la condizione, tuttavia, è ammessa solo fino al terzo anno di età del bambino.

Il comma 5, che disciplina i congedi per i figli maggiorenni con disabilità, fa proprio quanto disciplinato dalla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 19/2009, aveva esteso anche al coniuge e ai figli la possibilità di usufruire di tale congedo per assistenza. Dopodiché, il comma 5 prosegue disciplinando una sorta di "gerarchia" tra la platea dei beneficiari del congedo:

• il primo beneficiario è il coniuge convivente con la persona con disabilità;
• in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi (anche se non conviventi con il figlio);
• in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi;
• se anche i figli conviventi sono deceduti, mancanti o invalidi, il beneficio passa ai fratelli o alle sorelle conviventi.

Il comma 5-bis prevede che:

• il congedo per l'assistenza non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona con disabilità e nell'arco della vita lavorativa;
  
• il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno (salvo indicazione da parte dei sanitari circa la necessità della presenza di colui che presta assistenza);
• sia il congedo per assistenza, sia i permessi lavorativi (articolo 33, comma 3, della Legge n. 104/1992) non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l'assistenza alla stessa persona;
• per l'assistenza allo stesso figlio con disabilità, entrambi i genitori, anche adottivi, possono fruire alternativamente del congedo per l'assistenza e dei permessi lavorativi; tuttavia, negli stessi giorni, l'altro genitore non può fruire contemporaneamente del prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa dal lavoro per l'assistenza al figlio minorenne (articolo 33, comma 1, della Legge n. 104/1992), delle due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino (articolo 33, comma 2) e dei permessi lavorativi (articolo 33, comma 3);
• il congedo per assistenza può essere fruito anche quando uno dei due genitori non sia un lavoratore, oppure sia un lavoratore autonomo (che quindi, in teoria, non ha diritto ad accedere a questi benefici); la regola vale solamente per i genitori, mentre per tutti gli altri beneficiari, questa regola non è ammessa.

Il comma 5-ter prevede specifiche disposizioni in merito all'indennità economica che il lavoratore percepisce durante il periodo di congedo. In particolare:

• durante il periodo di congedo, il familiare richiedente ha diritto a percepire un'indennità corrispondente all'ultima retribuzione (con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento);
• il periodo di congedo è coperto da contribuzione figurativa;
• l'indennità e la contribuzione figurativa spettano fino a un importo complessivo massimo di euro 43.579,06 annui per il congedo di durata annuale (l'importo è rivalutato annualmente, a decorrere dal 2011, sulla base della variazione dell'indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati);
• l'indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità;
• i datori di lavoro privati, nella denuncia contributiva, detraggono l'importo dell'indennità dall'ammontare dei contributi previdenziali dovuti all'ente previdenziale competente. Per i dipendenti dei datori di lavoro privati, compresi quelli per i quali non è prevista l'assicurazione per le prestazioni di maternità, l'indennità è corrisposta secondo i criteri previsti dell'articolo 1 del Decreto Legge n. 663 del 30 dicembre 1979 (convertito dalla Legge n. 33 del 29 febbraio 1980).

Il comma 5-quater afferma che i lavoratori che usufruiscono dei congedi per l'assistenza per un periodo continuativo non superiore a sei mesi hanno diritto ad usufruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco di tempo lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa.

Il comma 5-quinquies, infine, precisa che periodo di congedo per assistenza non dà diritto per la maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto.

La critica della FISH
La prima osservazione riguarda quanto disciplinato dal comma 5 in merito alla "gerarchia" dei beneficiari:

• in primo luogo, la normativa non è chiara in merito alla possibilità che hanno i figli di accedere al congedo per assistenza qualora solo uno dei due genitore abbia patologie invalidanti, sia mancante o deceduto: nel testo, infatti, in merito a tali indisponibilità dei genitori è adoperata la formula congiuntiva "e" («padre e madre») e non quella disgiuntiva "o"; è evidente l'aggravio di lavoro di cura ai danni del genitore superstite o senza patologie invalidanti;
• anche la disposizione che nega i congedi e i permessi ad un familiare, laddove vi sia un altro convivente che non lavora non è sente da problemi: ad esempio, mettiamo il caso di una persona con disabilità che convive con la moglie casalinga; ebbene, il figlio non potrà prendere permessi o congedi perché è presente la madre casalinga (tranne nel caso in cui quest'ultima non abbia patologie invalidanti); tale esclusione saranno verosimilmente all'origine di nuovi ricorsi alla Corte Costituzionale, per disparità di trattamento;
• la "gerarchia" di trattamento, inoltre, non tiene conto dell'età del familiare convivente: tornando all'esempio di sopra, la moglie convivente della persona con disabilità potrebbe non avere alcuna patologia invalidante, ma avere un'età molto avanzata che le comporterebbe certo difficoltà nel prestare assistenza;
• la normativa, inoltre, non risolve il problema della definizione di "convivenza" per poter beneficiare dei permessi;
• il comma 5-bis non conferma espressamente la possibilità di godere del congedo «di due anni in modo continuativo o frazionato», come era previsto dall'articolo 4, comma 2, della  Legge n. 53/2000, che rappresenta un'opportunità quanto mai utile al lavoratore e all'azienda, oltre che alla stessa persona con disabilità assistita;
• per quanto riguarda l'indennità al lavoratore che usufruisce del congedo, il riferimento alle "voci fisse e continuative" dell'ultima retribuzione comporta un trattamento peggiorativo rispetto alla situazione attuale.

[Ai fini di questo articolo, si omette l'analisi dell'articolo 5 dello schema di Decreto Legislativo, N.d.R.].

Articolo 6 - I permessi lavorativi

Lo schema di Decreto legislativo modifica anche l'articolo 33, comma 3, della Legge n. 104/1992.

Il comma 3 viene integrato con due precisazioni:

• il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone con disabilità (sempre riconosciute «in stato di handicap in situazione di gravità»), a condizione che, il secondo familiare da assistere, sia il coniuge o un parente o affine entro il primo grado (figlio/a, genero/nuora, padre/madre, suoceri);
• vi è un'eccezione per i parenti o affini entro il secondo grado (fratelli e relativi coniugi, cognati e relativi coniugi, nonni e nonni del coniuge) solo qualora i genitori o il coniuge della persona abbiano compiuto i 65 anni di età, oppure siano anch'essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti.

All'originario articolo 33, comma 3, viene aggiunto il comma 3-bis, che impone al lavoratore che usufruisce dei permessi lavorativi, se residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello di residenza dell'assistito, di attestare con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell'assistito.

La critica della FISH
L'aspetto positivo è certamente quello di fornire una disciplina normativa su una fattispecie di cui si era occupato il Consiglio di Stato nel lontano 1996 e alcune circolari amministrative di INPS e INPDAP nel corso degli anni.

La soluzione proposta dallo schema, tuttavia, è, sotto il profilo operativo, piuttosto farraginosa e potenzialmente foriera di inefficacia o di disparità di trattamento. Infatti: in merito alla cumulabilità con il secondo familiare non è mai ammessa nel caso in cui anche il "secondo" familiare da assistere sia un parente o un affine di terzo grado.

Inoltre, si riscontra una difformità legislativa tra questa disposizione e quella prevista nella prima parte dell'articolo 3, comma 3, (così come modificato dall'articolo 24 della Legge n. 183/2010), che prevede la concessione dei permessi solo per i parenti e gli affini fino al secondo grado, salvo eccezioni (decesso, età, patologie) che consentono la concessione anche fino al terzo grado. Pertanto, restando così com'è il Decreto, la situazione è così delineata:

• il "primo" assistito deve essere un parente/affine al massimo fino al secondo grado (o, eccezionalmente al terzo);
• il "secondo" assistito deve essere un parente/affine al massimo fino al primo grado (o, eccezionalmente al secondo).

Quindi potrebbero nascere le seguenti situazioni:

• un lavoratore che gode dei permessi in forza della prima parte del comma 3 per assistere un parente di terzo grado, può usufruire di un permesso aggiuntivo per un parente di secondo grado;
• un lavoratore che gode dei permessi in forza della prima parte del comma 3 per assistere un parente di secondo grado, non può usufruire di un permesso aggiuntivo per un parente di terzo grado.

La situazione è paradossale oltre che fonte di disparità di trattamento a fronte di identica situazione; si tratta di fattispecie destinate ad essere censurate dalla Giurisprudenza.

Nella seconda parte, l'articolo 6 fissa una regola dagli intenti antielusivi, imponendo al lavoratore che usufruisce dei permessi per assistere un familiare residente in comune situato a distanza stradale superiore a 150 Km rispetto a quello di residenza del lavoratore, di attestare con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea, il raggiungimento del luogo di residenza dell'assistito. L'imposizione di questo limite chilometrico appare privo di una motivazione e comunque non offre alcuna garanzia che vi sia effettiva assistenza alla persona con disabilità che ne dovrebbe beneficiare.

Articolo 7 - Congedi per cure

L'articolo 7, modifica la disciplina relativa al congedo per cure, ossia il congedo annuario di trenta giorni per poter svolgere cure specifiche inerenti la propria patologia. In particolare, tenta di mettere ordine abrogando quanto precedentemente previsto dall'articolo 26 della Legge n. 118 del 30 marzo 1971 e dall'articolo 10 del Decreto legislativo n. 509 del 23 novembre 1988.

L'articolo, ribadendo che l'abrogazione dei congedi per cure termali (previsti dall'articolo 1 del Decreto legislativo n. 29 del 3 febbraio 1993) ad opera dell'articolo 3, comma 42, della Legge n. 537/1993), ribadisce che i lavoratori riconosciuti «mutilati e invalidi civili» con una percentuale di invalidità civile superiore al 50% possono fruire ogni anno, anche in maniera frazionata, di un congedo per cure per un periodo non superiore a trenta giorni.

Il congedo per cure è accordato dal datore di lavoro a seguito di domanda del dipendente interessato, accompagnata dalla richiesta del medico convenzionato con il Servizio Sanitario Nazionale (o appartenente ad una struttura sanitaria pubblica) dalla quale risulti la necessità della cura in relazione alla patologia riscontrata.

Durante il periodo di congedo, non rientrante nel periodo di comporto, il dipendente ha diritto a percepire il trattamento economico calcolato secondo il regime valido per le assenze per malattia. Il lavoratore è tenuto a documentare in maniera idonea l'avvenuta sottoposizione alle cure. In caso di lavoratore sottoposto a trattamenti terapeutici continuativi, a giustificazione dell'assenza può essere prodotta anche attestazione cumulativa.

La critica della FISH
Rispetto alla formulazione dell'articolo 7, si ritiene che andrebbe specificato con chiarezza quanto segue:

• il riconoscimento del diritto al trattamento economico di malattia per l'intero periodo di congedo;
• la non computabilità del periodo di congedo ai fini del calcolo della malattia durante il rapporto di lavoro (peraltro principio già affermato nella più recente produzione giurisprudenziale e amministrativa).

[Ai fini di questo articolo, si omette l'analisi dell'articolo 8 dello schema di Decreto Legislativo, N.d.R.].